En complément de l'article sur la recherche sur mobile que nous avons publié le mois dernier (Lettre R&R numéro 68 - février 2006), nous avons souhaité en savoir un plus sur le cadre réglementaire qui s'applique à ce mode de recherche dans l'Hexagone, et notamment l'affichage de liens sponsorisés publicitaires sur les écrans de tels terminaux et les services de géolocalisation. Nous vous proposons ici la synthèse de  deux entretiens menés avec Murielle Cahen, juriste spécialisé dans l'Internet, et Thomas Dautieu, juriste à la CNIL.

Murielle Cahen - Avocat à la cour d'appel de Paris et spécialiste juridique de l'Internet (http://www.muriellecahen.com/)

Existe-t-il des contraintes réglementaires spécifiques qui s'appliquent en ce qui concerne la diffusion de publicités sur mobiles ?

Les contraintes réglementaires spécifiques s'appliquant à la diffusion de publicités sur mobiles sont principalement constituées par l'ensemble du Chapitre II de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004, intitulé : "La publicité par voie électronique".

Et l'une des innovations les plus importantes de cette loi est la consécration, au terme de son article 22, du système de l'opt-in en tant que moyen de prospection publicitaire. En effet, "est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen".

Or, la loi pour la confiance dans l'économie numérique entend, au terme de son article 1er, par courrier électronique : "tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère".

Ainsi, les SMS au même titre que les emails sont directement concernés et dans une moindre mesure les messages publicitaires vocaux lorsqu'ils sont stockés sur la boite vocale du destinataire.

Les autres contraintes réglementaires s'appliquant à la diffusion de publicité, qu'elles soient sectorielles (publicité en faveur de l'alcool : loi du 1er janvier 1991 …) ou non (publicité et transparence : loi du 29 janvier 1993 …) restent applicables mais ne sont pas spécifiques au mode de diffusion par téléphonie mobile.

Est-il alors possible de proposer des liens publicitaires (ou sponsorisés) dans la liste de résultats qui est diffusée aux abonnés des opérateurs mobiles ? Y-a-t-il des limites particulières qui s'appliquent ?

Il est effectivement possible de proposer des liens publicitaires ou sponsorisés, au terme d'une recherche sur mobile, dans la liste de résultats diffusée aux abonnés. Cependant, des limites particulières sont imposées, une partie du Chapitre II de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004, intitulée "la publicité par voie électronique", trouvant à s'appliquer.

En effet, au terme de son article 20 : "toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée".

Or, la loi pour la confiance dans l'économie numérique entend, au terme de son article 1er, par communication au public en ligne : "toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée".

Ainsi, les liens publicitaires ou sponsorisés apparaissant au sein de la liste des résultats diffusée suite à la recherche de l'abonné sont des publicités accessibles par un service de communication au public en ligne n'ayant pas le caractère d'une correspondance privée et doivent donc clairement être identifiés comme tels, aucun risque de confusion avec les résultats ne devant exister. (Par exemple, le moteur de recherche "Google" prévient l'internaute qu'il s'agit d'un lien commercial et l'intègre dans un cadre de couleur afin de le distinguer des autres réponses : il doit en être de même en matière de téléphonie mobile).

Enfin, sous réserve que les résultats ne soient pas diffusés par SMS, l'article 22 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique (consacrant le système de l'opt in) ne saurait avoir vocation à s'appliquer.

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